צו השעה! הקמת וועדה מייעצת רב תחומית לקבינט המלחמה

מבוא

האתגר הגדול במלחמה נגד חמאס הוא למצוא את האיזון בין דיני המלחמה הבינלאומיים המבוססים על הסכמות פורמליות, שלעיתים אינן עולות בקנה אחד עם ערכי מוסר אוניברסליים, לבין חוק יסודות המשפט (1980) וחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (1992) שמחייבים רף מוסרי גבוה, וכן בינם לבין עקרונות המלחמה וכלליה האוניברסליים, שמעמדם בישראל מעוגן כדין המדינה. המאמר מציע להקים לצד קבינט המלחמה ועדת מומחים למוסר, משפט וצבא, כדי להבטיח שהכרעות מבצעיות משמעותיות יתקבלו לא רק לפי עקרונות המלחמה והחוק הבינלאומי הפורמלי, אלא ככל האפשר גם לאור ערכי מוסר האמת והצדק המדינתי.

האתגר המוסרי והמשפטי במלחמה מול חמאס

המלחמה הנוכחית מול חמאס מחדדת את הפער המוסרי והמשפטי העמוק בין מדינת ישראל לאויביה. חמאס פועל באכזריות חסרת תקדים כלפי אזרחי ישראל, ובמקביל, תוך שימוש ציני באוכלוסייתה האזרחית כמגן אנושי, פוגע באופן שיטתי בתושבי רצועת עזה. הארגון משתמש באוכלוסייה האזרחית כמגן אנושי, ממקם תשתיות צבאיות במתקנים אזרחיים כגון בתי חולים ובתי ספר, ומונע בכוח את פינוי האזרחים מאזורי לחימה. יתרה מכך, הארגון משתלט על משאבים הומניטריים המיועדים לאוכלוסייה האזרחית ומנתב אותם לצרכיו הצבאיים, ובכך שולל מהם זכויות יסוד.

מעשים אלה חורגים מאובדן צלם אנוש ובשל סטייה מהתנהגות טבעית בסיסית בעולם החי, נכון לתייג את מעשיהם כאובדן צלם יצור חי: אפילו החיות הטורפות ביותר מגנות על צאצאיהן ואינן הופכות אותם למגן או לכלי נשק. אינסטינקט ההגנה ההורי, המושרש בכל יצור חי, מופר באופן קיצוני על ידי חמאס, המסכן ומנצל ילדים בחזית הלחימה. זוהי אכזריות החורגת מכל קנה מידה אנושי ומערערת את היגיון הקיום הבסיסי.

במציאות זו ניצבת הפרקליטות הצבאית הראשית (הפצ"ר) בפני אתגר משפטי ומוסרי חסר תקדים. כגוף ייעוץ משפטי צבאי, עליה לאזן בהמלצותיה בין עקרונות המלחמה האוניברסליים, שתוקפם כדין מדינה מעוגן בהוראות הפיקוד העליון, לבין מערכת משפטית מורכבת: מערכת שכוללת את הדין הפוזיטיביסטי - דיני המלחמה הבינלאומיים המבוססים על הסכמות פורמליות - ואת המשפט הטבעי, שממנו נגזרים החוק והמשפט בישראל, המעוגנים בעקרונות מוסריים אוניברסליים ובערכי יסוד יהודיים ודמוקרטיים הקבועים במגילת העצמאות ובחוקי היסוד.

השוני המהותי: פוזיטיביזם מול משפט הטבע

המערכת הפוזיטיבית (פוזיטיביזם משפטי) מהווה את התשתית לדין ההומניטרי הבינלאומי. לפי גישה זו, החוק נוצר מהסכמות, אמנות, חוקים ומנהגים שנקבעו ואומצו על ידי מדינות וריבונים. תוקפו של הדין אינו נובע בהכרח מערכו המוסרי הפנימי, אלא בעיקר מהעובדה הפורמלית שהוא התקבל והוסכם על ידי הגורמים המוסמכים. דיני המלחמה הבינלאומיים, כגון אמנות ז'נבה והאג, מדגימים עיקרון זה: הם מחייבים, מתוקף ההסכמה הבינלאומית, ולא בהכרח בשל היותם מוסריים. במסגרת זו, ייתכן שחוק מסוים אינו עומד בסטנדרטים מוסריים גבוהים, אך עדיין מחייב משפטית כל עוד נחקק בהתאם לכללי המערכת. השאלה "מהו החוק?" מובחנת לחלוטין מהשאלה "מהו חוק צודק?".

לעומת זאת, משפט הטבע גורס כי קיימים עקרונות מוסריים אוניברסליים ונצחיים, המחייבים את האדם והמדינה גם אם לא עוגנו פורמלית בחקיקה. לפי תפיסה זו, תוקפו האמיתי של החוק נבחן דרך התאמתו לערכי מוסר אוניברסליים.

במשפט הישראלי, במיוחד מאז חקיקת חוק יסודות המשפט וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ערכי המוסר המדינתי - ביניהם אמת, קדושת החיים, כבוד האדם, חירות וצדק - הם בתוך החוק. ערכים אלה מהווים בסיס לביקורת שיפוטית על חקיקה ועל פעולות שלטוניות, ומשקפים את השילוב הייחודי בין המסורת היהודית לבין עקרונות הדמוקרטיה המערבית.

הדילמה של הפצ"ר

בדומה לצה"ל כולו, גם הפרקליטות הצבאית נדרשה להיערך אחרת למול האתגר שמציב חמאס, ובפרט לנוכח האסטרטגיה המכוונת של הארגון לשימוש בסיכון אוכלוסייה אזרחית והפרה שיטתית של הדין הבינלאומי.

היערכות זו מחייבת את הפצ"ר להבין הבנה מעמיקה של עקרונות המלחמה וכלליה ויישומם במאבק נגד טרור חסר עכבות אנושיות ושל יצור חי וכתוצאה מכך, להבין את המורכבות המשפטית-ערכית הייחודית של הלחימה נגד טרור. בהתאם, לוודא שהכרעות מבצעיות שחייבות להתקבל לאור עקרונות המלחמה וכלליה ועומדות בדרישות הפורמליות של הדין הפוזיטיבי הבינלאומי, גם עומדות בערכי מדינת ישראל שבחוקי היסוד שלה ע"מ למנוע מציאות של "החוק שותק, המוסר זועק".

הפצ"ר מחויבת כמובן לפעול בהתאם לדין הפוזיטיבי - דיני המלחמה הבינלאומיים - אך במקביל עליה לשקול את ערכי מדינת ישראל, כפי שהם מעוגנים בחוקי היסוד, במסורת הנביאים ובמחשבת ישראל ופסיקותיה הרלוונטיות לדורותיה. דילמות מסוג זה מחזירות את ישראל לעקרונות הבסיסיים של הציונות המדינית: לא רק הגנה על גבולותיה הפיזיים של המדינה, אלא גם שימור עליונותה המוסרית והערכית בקהילת העמים.

הצורך בחיזוק מוסרי לצד הדין והעיקרון הצבאי

כדי להתמודד עם הפערים ועם הדילמות שפתרונן דורש מומחיות בין-תחומית, נכון להקים מיד ועדה מייעצת של מומחים למוסר, משפט וצבא שתפעל לצד מקבלי ההחלטות וגופי החוק והמשפט.

גוף זה יסייע בהארת, הבהרת ובחינת ההיבטים הצבאיים, הערכיים והחוקתיים של כל הכרעה משמעותית וימליץ על דרכים להשגת איזון מיטבי ביניהם. בכך יובטח שישראל לא רק תנצח במלחמתה נגד חמאס ואויבים אחרים, אלא גם תמשיך להוות מגדלור מוסרי בעת מבחן קשה זה.

וועדות מייעצות מהסוג המוצע הוקמו במלחמות מאתגרות צבאית ומוסרית ביוזמת מנהיגים בהם לינקולין במלחמת האזרחים, צ'רצ'יל במלחמת העולם השנייה, מנדלה במלחמה נגד אנגולה ומוזמביק, ג'ורג' בוש במלחמת עירק השנייה וטרודו במלחמה נגד דאע"ש.

הידיעה שלצד מקבלי ההחלטות וגורמי המשפט והחוק פועל בישראל גוף מייעץ של מומחים למוסר, משפט וצבא, תעניק להחלטות הקברניטיות ולפסיקות המשפטיות אמינות מוגברת בזירה הבינלאומית ותחזק את עמידתה המוסרית של ישראל אל מול מבקריה בעולם.